魏治勋：司法判决与社会认知的冲突与弥合——对理解“天津老太非法持枪案”两种范式冲突的反思-东方法学
【来源】《东方法学》2017年第3期
【作者】魏治勋（山东大学法学院）
内容提要：“天津老太非法持枪案”二审判决社会争议的核心争点在于如何确定枪支认定的法律标准，基于法教义学立场的肯定和基于法哲学立场的批判截然对立。在法律解释与司法裁判过程中，引入法哲学的视角和解释方法，不但有助于法官及时发现问题并予以纠正；而且这种对法律体系的反思批判反过来会引领法律制度的自我修正与进化，此乃法官表达对法律忠诚的真正智慧方式。法哲学的立场与方法并非外在于法教义学，而是可以嵌入后者之中并发挥不可替代的功能。
关键词：非法持枪案；仿真枪；法教义学；法哲学；法律解释
2017年年初，天津气球射击摊摊主赵春华女士被判处三年半有期徒刑，缓期三年执行。在这一判决中，尽管法院已经充分考虑到了社会舆论压力并作出了有利于当事人的缓刑判决，但并没有平息自一审以来的社会争议热潮。在国家全面推行“法治中国”战略、深入推进国家治理行动的背景下，厘清该案的内在问题并提出合理的解决路径，对于强化我国法治建设尤其是司法现代化的社会认同，具有普遍的意义。
一、关于“天津老太非法持枪案”的核心争点
要了解社会大众与司法实务界关于“天津老太非法持枪案”的核心争点，就必须首先掌握关于该案的诸多争议意见。从现有的报道来看，目前对该案的评论主要呈现出如下三种意见：
第一种是从法律制度的内在视角作出的评判。该观点认为该案最关键的问题是正确地认识关于枪支定义的法律标准，才有可能作出合理的司法判断，而不能从强调社会效果的角度，强制法院作出有违法律规定的判决。因而，“我们不能仅仅因为天津老太这一个案，就鼓励和怂恿对标准进行过分地操作，对司法机关进行不恰当地攻击。即便标准将来确实应该做一些动态调整，但在目前的情况下，司法机关的一系列举措是合法合规的”。这与判决书所称“原审判认定赵春华犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实充分、定罪准确，审判程序合法”的裁判结论完全一致。此一派意见不仅认为法院的司法判决没有问题，而且以现有枪支标准出台十多年来杀人案件数量大幅度下降、社会治安环境显著改善的事实，作为证成这种法律标准和司法判决正当性的社会效果方面的依据。
第二种观点则对“天津老太非法持枪案”的判决结果抱持强烈的批判态度。该观点的代表人物既包括司法实务界的律师，也包括在社会舆论界占有压倒性优势的广大普通公众。比如著名律师斯伟江在其公开发表于网络的《天津赵春华涉枪案办案札记》一文中就对该判决的公正性提出了明确质疑，认为从法律上看本案无罪是可能的；但从政治上看，本案显然不可能无罪，因为一旦赵春华被判无罪，从前与之相似的大量案件就要被推翻重来。正是法官对职责的推诿和司法判决的政治诉求，才酿成了赵春华被判有罪的后果，在以斯伟江律师为代表的司法实务界看来，这显然是不公正、不合理的判决。
第三种观点既认为法院的判决基本符合既有法律法规，又对现有关于枪支认定标准的规定法律层级过低提出批评。这一派意见的持有者主要是包括人大政协代表在内的社会显达人士。他们既是国家立法的参与者，又广泛联系社会民众，能够比较均衡地从国家与社会两个层面考虑问题。比如，人大代表蔡学恩就指出，此类案件不但存在各地法官认知不同、判决结果不一的问题，又存在既有枪支技术标准法律位阶比较低的问题。其根本问题就出在公安部门颁布的规章条例仅仅是内部工作标准，能不能作为全国法院判决的标准尚存疑虑。对于立法者而言，应以此为契机，把一些相关规则上升为法律，真正解决仿真枪入刑的问题。
从以上概述可见，整个中国舆论界对于“天津老太非法持枪案”事实上主要存在两种截然对立的观点，即基于法教义学立场的肯定和基于法哲学立场的批判，第三种观点不过是某些社会地位特殊人士的“折中论”。那么，从前述两种对立观点分别入手予以深入解读，思慕无期则是提出合理解决方案的基本路径。
二、理解“天津老太非法持枪案”的法教义学范式
按照权威定义，“法教义学要对一国现行实在法秩序保持确定的信奉为基本前提，这也是所谓的‘教义’的核心要义所在”。法教义学强调司法者和法学研究者要从忠诚于现有法律秩序的固有立场，通过注释、解释、司法判决等方法与技术手段，完善既有法律体系，维护既定法律秩序。透过这一法教义学立场，我们就能够理解，在“天津老太非法持枪案”的司法判决过程中，以及在关于该案的社会评判中，为什么现有体制中的法律人与法学研究者会持有赞同该案判决结论的观点。
针对该案的核心争点，即天津老太赵春华经营气球射击摊所使用的“仿真枪”能否被视为法律上的“枪支”这一问题，法教义学的观点认为只能以现有法律规范为司法判断的大前提。为此，我们需要深入法律规范内部，对有关“枪支”的法律规定作出实证分析。
在我国现行有效的法律中，最早对“枪支”作出界定的是1996年7月5日全国人大常委会通过的《枪支管理法》第46条的规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或丧失知觉的各种枪支。”从这一定义可见，立法者是从动力特征、结构特性和杀伤力效果三个方面对枪支作出了界定，这是司法实务界认定枪支的法定标准。该法在2009年和2015年作过两次修改，但关于枪支的界定未作任何改变。当然，《枪支管理法》对枪支的定义仅仅是一组抽象标准，对于其具体的技术标准尤其衡量枪支杀伤力的核心技术标准，现有法律并未作出进一步的细化规定。公安部门基于内部业务指导的需要，于2001年8月17日制定了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，该规定将枪支划分为制式枪支和非制式枪支两类。仿真枪属于非制式枪支，对于非制式枪支该规定采用的是“射击干燥松木板法”得出的技术标准：“将枪口置于距厚度为25.4mm干燥松木板一米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”按照这一标准界定枪支，其发射出的弹头产生“卡在松木板上”的射击效果，折算成后来的“枪口比动能”标准，相当于16焦耳/平方厘米。而根据公安部于2007年10月29日制定，并于2008年3月1日实施的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》第3.2条的规定，判断非制式枪支的标准则变成了“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”。在公安部2010年实施的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中则重申了上述判据：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”也就是说，2008年至2010年公安部对枪支标准的认定方面，相较于当初的“射击干燥松木板法”标准，竟然将“枪支”认定标准提高了9倍。相较比于同期香港特别行政区7.077焦耳/平方厘米和我国台湾地区20焦耳/平方厘米的枪支认定标准，这一枪支认定标准显然是明显偏高的。如果对比一下西方国家的枪支认定标准，如美国为78.6焦耳/平方厘米，我国的标准竟然比美国高出44倍，西方发达国家中，日本的标准算是最低的，也达到了20焦耳/平方厘米，比我国当初规定的16焦耳/平方厘米的标准还要宽松不少。
那么，我国公安部门现行规定的1.8焦耳/平方厘米到底是一个什么样的概念？为什么中国会采取这样一个明显高于国际最低标准许多倍的过于严格的口径？斯伟江律师曾评论说：“太平洋西边一只蝴蝶动了翅膀，太平洋东边就起了风暴。多少非法持有枪支的人，怎么也不会相信，他们的命运和11头长白猪的眼睛有关。”原来，现行枪支认定标准的确定是以用钢珠气枪对11头长白猪的眼睛在10至20厘米范围内进行射击并测量其杀伤力效果获得的，在这种情形下，钢珠气枪能够使部分长白猪的眼睛造成伤残。根据以上实验结果，并考虑到无后效期作用时弹丸飞行中的速度衰减及不同口径弹丸对机体伤残差异等因素，在1米内阈值钢珠气枪致伤下限值确定为1.8焦耳/平方厘米。中国人民公安大学的两位专家对此标准评论道：“新的枪支弹药鉴定标准取消了原来采用射击松木实验鉴定枪支杀伤力的方式，以直接计算枪口比动能来认定枪支，可操作性强，且公信度高。”那么，对于在公安系统内得到充分肯定的这一枪支认定标准，社会公众如何对它才能够有一个形象的认知呢？因购买仿真枪被判无期徒刑的泉州市民刘大蔚的辩护律师称：“隔着一张桌子，你坐在我对面，我抓起一把豆子扔到你脸上，这些豆子的能量就差不多是1.8焦耳/平方厘米”。换一种表达，以软组织构造最接近于人的兔子的皮肤进行试验，当枪口比动能为2焦耳/平方厘米时，弹丸打到兔子屁股皮肤后会产生淤血，但这种程度的致伤可以在短期内逐渐痊愈，并不会造成皮肤破伤这一级别的伤害。对于这样一种枪支认定标准，社会舆论的普遍感觉是太过严苛了。但为什么仍然会采取这样一个标准呢？这显然与近年来的社会政策与治安思维有关。也就是说，中国行政当局近年来积极贯彻推进的“维稳”政策目标和措施，构成了制定这一标准的基本政治背景。无怪乎有关评论称：近年来，杀人案件数量大幅下降，社会秩序明显好转，正是这种治安维稳的目标追求，以前是、将来也应该是枪支认定标准调整的考量因素。
可以说，枪口比动能1.8焦耳/平方厘米就是认定仿真枪是否成为“枪支”的核心技术标准，这也是法院司法判决中认定枪支的确定规范前提。从“天津老太非法持枪案”二审判决书载明的内容看，法院认定赵春华所持仿真枪为枪支的判断标准就是公安部颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，并有具备专业鉴定资质的机构的鉴定结论为证。至于辩方对公安部相关规定的质疑，法院认为这些规定系公安部正式颁布的规范性文件，不容置疑。在法院看来，该案司法判决的规范前提是明确的、可靠的。这也是那些对该案判决持肯定或赞赏态度的社会舆论的基本根据，这是一种明显的基于法教义学立场的判断。
三、批判“天津老太非法持枪案”的法哲学范式
法教义学立场的司法判决是以忠于既有的法律体制和法体系为前提的，并不能保证其判决结论得到社会的认可或赞成。在中国发生的众多仿真枪案件中，法院的判决结论很少得到社会的认同，案件当事人表示不服从的现象更是相当突出。发生于2015年的泉州市民刘大蔚因从网络上购买我国台湾地区制造的仿真枪被判“走私武器罪”一案审理过程中，刘大蔚本人在法庭上公开表示：“请用我买的枪枪毙我，如果我死了，我就承认我有罪！”这一呐喊声中包含了多少对于仿真枪案判决的荒唐结论的愤怒？为什么基于法教义学立场的司法判决无法得到社会的承认？而社会公众对司法判决的唯一要求，则只在于其程序与结果的正当性。对于公民而言，法官如何决定司法案件意味重大。美国著名法官汉德曾言，他对诉讼的恐惧胜过死亡和纳税。因而，仅仅从法教义学的立场去考量一个司法判决的推理过程和结论的正当性是远远不够的，还必须引入法哲学的立场，以反思批判的态度与方法去回应社会大众的质疑和关切。
从研究方法的角度，有学者将法学研究区分为三种不同的类型：其一是作为技术形态存在的法学，其宗旨在于阐明法律的含义、教导法律应用的方法，法教义学或法解释学就是这一形态的法学研究类型。其二是作为科学形态的法学，所针对的对象是“实然”的事物或现象——主要是与法律有关的各种事实，如法的制定、实施与效果，显然，社会学法学承担了此种类型的研究任务。其三是更具本质性的法学研究形态李树浩，它从“应然”的向度对法律以及与之有关的法律现象作出哲学的思考，目的在于通过对既有法律制度的反思批判，对法治与法学的发展起到价值上的匡扶与引领作用。因而，对于那种基于教义法学立场作出的司法判决的所谓“政治正确”，就必须通过法哲学的反思批判，发现其中的问题与解决路径，这才是法学研究应有的责任担当。
一般而言，法学界会将“法律解释”视为教义法学的当然内容。笔者认为，被纳入教义法学内容部分的法律解释，既非法律解释的全部，也非法律解释正当性的真正体现。立足于法哲学的立场，当然能够阐发出具有反思批判向度的法律解释方法论，只不过，相比于教义法学过于服从于既有体制的谦恭，法哲学更加注重于发现司法判决的悖谬之处，并予以价值上的修正，当然这种价值上的修正也必须通过合理的方法去达成。
就“天津老太非法持枪案”而言，要对该案件作出合理的司法判决，司法推理之关键在于对该案推理所依据的规范前提予以发现并作出正当解释。在这里，首先必须明确的就是，当摆在法官面前的规范依据不仅包括法律、行政法规，而且包括部门规章之时，法官当如何选择作为司法推理大前提恰当的法规范？就本案而言，法官基于法教义学立场作出的一审与二审判决都明确引用了公安部的部门规章，并依据这些规章判处了当事人赵春华的有期徒刑。这一司法过程暴露了两个方面的问题：一方面，法官没有必须援引部门规章的法定义务，司法部门审理案件时可以“参照”部门规章，并非无条件地认可其法律效力。2005年5月18日最高人民法院公布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确指出：人民法院“应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”。言外之意，对于不具合法（律）性的规章则不予适用。2015年11月1日修正的《行政诉讼法》第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。……人民法院审理行政案件，参照规章。”由此可见，行政规章并非正式的法律渊源，对人民法院的司法审判行为不具有法律规范意义上的约束力。这就为法律解释过程中，法官不予适用那些明显导致不正当判决结论的行政规章提供了合法性证明。另一方面，根据《刑法》上的罪刑法定原则，只有立法机关颁布的法律才能规定犯罪与刑罚，行政机关制定的行政法规、部门规章和地方政府规章和都不得规定犯罪和刑罚，犯罪和刑罚属于“法律保留”的范畴。这一判断蕴含着，行政机关制定的行政法规、部门规章和地方政府规章中也不得直接包含表述罪状组成元素的规范。在此观照之下，我们发现，在“天津老太非法持枪案”的司法判决中，法官不仅未能对公安部制定的部门规章（包括《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》）进行必要的审查就直接予以适用，更大的问题在于这些部门规章直接规定了刑法中的罪状组成元素，具体表现为正是这些罪状组成元素才使得赵春华所持有的仿真枪被认定为了枪支，这是决定法官判决赵春华有罪的最重要的根据。法院的这种做法显然是有违罪刑法定原则的。
法官在选择该案司法推理的规范前提并进行解释的过程中，通过对合理法律方法的运用，应当意识到适用部门规章可能引发的严重问题。在法律解释过程中，一般而言，法官应当优先采用文义解释的方法，原主因在于，“强调文义解释对于法官表达法律忠诚、恪守司法职权独立以及强化法治国基本架构的重大价值，无论是对于已然法治之国的制度持存性，还是对正在法治之国的制度成长，都显然具有不可替代的基础性意义”。即便法官有意适用公安部的前述两个规范性文件，他也能够在法律解释的流程中发现适用部门规章可能引发的不良社会后果。在法律解释过程中，按照文义解释的“通常含义规则”，法律语词的核心意义是某一语言体系中的普通人共同接受的最一般含义。如果法律规定所用的是日常语言中的语词或词组，而且其含义也是清晰明白的，那么除非有充分理由必须作出其他不同解释，就应当以普通大众的一般理解作出解释的结论；而如果可供选择的一般含义不止一个，那么在解释中应该优先考虑和采用具有相对比较明显优势的一般含义。据此，在对“枪支”这一法律概念进行解释时，如果能够优先采用通常含义规则，则会发现“枪支”不应包含杀伤力极弱的“仿真枪”，否则，就会超出普通民众日常语言含义的范畴。即便不采用文义解释的“通常含义规则”，而采取“专门含义”规则，也仍然能够发现解释结论的不当之处。法律概念语词的“专门含义”是指法律专家包括立法专家、职业法官、律师、检察官、法学者等法律人赋予它们的具有专业性的内涵，但它仍然是以日常语言为基础的专业化概念，对该类法律概念的解释就只能够以法律专家的普遍性共识为基础，其实质是按照专业视角下的“普通含义”标准作出的解释。在“天津老太非法持枪案”审理过程中，如果我们的法官能够在法律专业界就此问题展开理性商谈，法官、法学研究专家和律师们应当能够就“枪支”概念的专业理解达成基本共识，明显悖谬的判决就不会发生。在普通法系，这种以专业商谈为基础的“回应性原则”，往往能够起到重要匡正司法判决之方向的重要作用。从广大律师、法学研究者和人大代表等立法参与者就“天津老太非法持枪案”事后发表的评论来看，对该案判决结论的批评当为主流意见，如果法官在法律解释和司法推理的过程中将专业商谈机制纳入，以专业商谈为基础的文义解释方法不会导致广受社会批评的悖谬结论。可见，如果法官不将自己禁锢于法教义学的牢笼，如果法官能够把法的正义价值作为根本指导，如果法官能够坚持采用合理的文义解释方法，原本可以在法律解释与司法判决的程序之内得出正确答案。
现代法学研究已经为法官提供了比较完备的法律解释方法体系，即便法官在文义解释阶段通过采用“通常含义规则”、“专门含义规则”等常规文义解释技术未能发现司法判决可能存在的问题，透过社会公众、广大律师和法学专家的质疑和批判，法官也应当认识到其解释结论的悖谬之处。此时，按照法律解释的“黄金规则”，当文义解释导致明显荒谬的结论之时，法官应当抛弃既有的解释方法和解释结论，转而求助于其他可能导向正当解释结论的法律解释方法。在这里“，黄金规则事实上已然具有了限制和引导文义解释的两个完全不同的规范向度，黄金规则由此成为从文义解释向其他法律解释方法让渡的寰转之枢。黄金规则由此意味着：它首要的要求是，除非解释结果出现了明显脱离法律精神和社会普遍理解的荒谬结论，法官应当坚守文义解释的优位性并以解释结论进行法律推理；而一旦运用文义解释方法得出荒谬的结果时，法官应当寻求字词的其他含义以避免荒谬结论的出现，则此时法官寻求以其他解释方法就是合理之举和自然之事了”。在这种情况之下，通过引入包括扩大解释、限缩解释、反对解释和当然解释等在内的论理解释方法，依然可以得出合理的解释结论。
根本问题就在于，如果法官和法院丧失了反思批判的立场，同时又不能够正确地把握和使用法律解释的系列方法，而屈从于体制的压力，则其解释结论就难免会出现背离常识的荒谬结论。由此可见，在法律解释与司法裁判过程中，引入法哲学的视角和解释方法，不但有助于法官及时发现问题并予以纠正，而且这种对法律体系的反思批判反过来会引领法律制度的自我修正与进化。这绝非对既有法律制度和法体系的背叛，而是法官表达对法律的忠诚的真正智慧的方式。
四、合法之法：两种不同范式的弥合路径
通过对“天津大妈非法持枪案”的不同视角的审视，我们应当对“法律是什么”有一个更加深入透彻的认识。有学者曾经指出：“使法律不仅是‘律’，还是‘法’的，是对每个真正独特的人的同等尊重，对深渊一样的可能世界的尊重，甚至爱护。由此可知，真正的法律，并不能等同于印在纸上的“律”，只有当这些“律”与人民大众的生活世界存在着必然正当的联系时，“律”才能成为“法”，此时法体系才能够成为合理司法判决的规范前提。一旦“律”与“法”产生了根本矛盾甚或背离，则应当尽量在法律体制范围内通过法律解释的手段予以修正或补充，勉力作出符合法的宗旨的判决结论。而一旦出现了法律本身正当性方面的问题，则“一个公民可以无拘无束地谴责某项法律，并通过政治过程寻求对它的变更，但是，直至这项法律被变更，它都应该得到他的服从”。概言之，教义法学与法哲学应当是可以兼容的，即在总体上忠于法律体制的框架之下，法官应当尽可能采取合理的法律方法以避免荒谬的司法判决结论的出现；当他这样做时，他实际上将法哲学的反思批判立场引入到法教义学之中，从而使法教义学在制度体系内部起到匡正和引领制度进步的作用；而一旦不正当的司法判决无法避免，则法哲学同样可以指明法律体系的问题所在，从而为通过法律修改的手段完善法律制度开辟道路。由此可见，法哲学的立场与方法并非完全外在于法教义学，而是可以嵌入后者之中并发挥不可替代的重要功能。
原文刊载在《东方法学》2017年第3期。转载请注明出处。
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